HANSEATISCHES OBERLANDESGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

Verkündet am: 21. Februar 2002

In dem Rechtsstreit “Äußerungen Dritter” hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg,

3. Zivilsenat (…) nach der am 7. Februar 2002 geschlossenen mündlichen Verhandlung für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung des Antragstellers wird das Urteil des Landgerichts Hamburg, Kammer 16 für Handelssachen, vom 24. August 2001 abgeändert.
Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Verfügung bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall künftiger Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an dem Geschäftsführer, verboten, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs außerhalb der Fachkreise für das Mittel “G” mit Äußerungen Dritter oder Hinweisen auf solche Äußerungen zu werben, und zwar a) mit dem Hinweis auf Äußerungen in audiovisuellen Medien:
“TV Sender ‚Pro 7′ dokumentierte in ‚Sam’s Bodytalk’: Mutter und Tochter K aus Berlin wurden fürs Fernsehen gebeten, Schlankheitstropfen 4 Wochen lang zu testen. Lesen Sie hier die einzigartige Dokumentation von G: …” b) mit Aussagen von Anwendern des Mittels oder Hinweisen auf solche: “Tochter Silvia K, Berlin 24 Jahre, 168 cm, 73,5 kg, gelernte Kauffrau: Wollte lästige kleine Fettpölsterchen an Po, Bauch und Oberschenkeln wieder schlanker haben, nach nur 4 Wochen purzelten ohne Sport und Diät schon die Pfunde. Sie ist auf dem besten Weg, ihr Wunschgewicht von 59 kg zu erreichen.” und/oder “Mutter Marianne K, Berlin 49 Jahre, 168 cm 67 kg, gelernte Kauffrau: Wollte keine Radikalkur, aber ihre Figur für den Sommer fit machen. Hat trotz Urlaub und Schlemmerbufett in 4 Wochen eine kleinere Kleidergröße erhalten – nun rutschen die Hosen. Will bis Spätsommer nur noch 61 kg wiegen.”
Von den Kosten des Rechtsstreits tragen der Antragsteller 1/3 und die Antragsgegnerin 2/3. und beschlossen: Der Streitwert wird für die Rechtsmittelinstanz auf 15.339 € (30.000 DM) festgesetzt.

Tatbestand:

Der Antragsteller beansprucht, ein Verein im Sinne des § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG zu sein. Die Antragsgegnerin, ein pharmazeutisches Unternehmen, hat das homöopathische Arzneimittel gegen ernährungsbedingte Fettleibigkeit “G” in der Zeitschrift “Bild der Frau” mit einer Anzeige beworben, in der sich die im Antrag wiedergegebenen Aussagen finden.

Das Landgericht hat es abgelehnt, der Antragsgegnerin zu verbieten, im geschäftlichen Verkehr außerhalb der Fachkreise für das Mittel “G” mit Äußerungen Dritter oder Hinweisen auf solche Äußerungen zu werben, insbesondere zu werben a) mit dem Hinweis auf Äußerungen in audiovisuellen Medien:

“TV Sender ‚Pro 7′ dokumentierte in ‚Sam’s Bodytalk’:

Mutter und Tochter K aus Berlin wurden fürs Fernsehen gebeten, Schlankheitstropfen 4 Wochen lang zu testen. Lesen Sie hier die einzigartige Dokumentation von G: …” b) mit Aussagen von Anwendern des Mittels oder Hinweisen auf solche:

“Tochter Silvia K, Berlin 24 Jahre, 168 cm, 73,5 kg, gelernte Kauffrau: Wollte lästige kleine Fettpölsterchen an Po, Bauch und Oberschenkeln wieder schlanker haben, nach nur 4 Wochen purzelten ohne Sport und Diät schon die Pfunde. Sie ist auf dem besten Weg, ihr Wunschgewicht von 59 kg zu erreichen.”

und/oder

“Mutter Marianne K, Berlin 49 Jahre, 168 cm 67 kg, gelernte Kauffrau: Wollte keine Radikalkur, aber ihre Figur für den Sommer fit machen. Hat trotz Urlaub und Schlemmerbufett in 4 Wochen eine kleinere Kleidergröße erhalten – nun rutschen die Hosen. Will bis Spätsommer nur noch 61 kg wiegen.”

Der Antragsteller, der sein Begehren auch in zweiter Instanz verfolgt, hat in der Verhandlung erklärt, das “insbesondere” sei als “und zwar” zu verstehen.

Entscheidungsgründe:

I. Die Prozeßführungsbefugnis und damit auch die Aktivlegitimation (§ 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG) des Antragstellers im Pharmabereich wird von den Hamburger Gerichten in ständiger Rechtsprechung auch des Senats seit Jahren bejaht. Auch der Bundesgerichtshof, der dies unter dem Gesichtspunkt der von Amts wegen zu berücksichtigenden Prozeßführungsbefugnis zu prüfen hatte, hat das getan (GRUR 2000, 438 – L-Carnitin; GRUR 2001, 176 – Myalgien). Die Antragsgegnerin trägt keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür vor, daß sich an den tatsächlichen Grundlagen für diese Bewertung etwas geändert hätte. Es ist demgegenüber kein erheblicher Gesichtspunkt, daß sie selbst im Gegensatz zur Rechtsprechung die vom Antragsteller zu tragenden Risiken nicht für ausreichend abgesichert ansieht.

II. Der ursprüngliche Verbotsantrag, im geschäftlichen Verkehr außerhalb der Fachkreise für das Mittel “G” mit Äußerungen Dritter oder Hinweisen auf solche Äußerungen zu werben, war zu weit, denn der Antragsgegnerin kann nur die Werbung mit bestimmten Äußerungen Dritter oder Hinweisen auf solche Äußerungen verboten werden, denn nur im Hinblick auf bestimmte Äußerungen läßt sich überprüfen, ob eine Begehungsgefahr besteht.

Die Antragsschrift enthält keine Anhaltspunkte dafür, daß der durch “insbesondere” eingeleitete Bestandteil des Antrages entgegen dem allgemeinen Sprachgebrauch nicht einen besonderen Unterfall kennzeichnen soll, der von dem Obersatz umfaßt ist. Deshalb stellt die Erklärung, das “insbesondere” sei als “und zwar” zu verstehen, keine redaktionelle Klarstellung, sondern eine teilweise Antragsrücknahme dar. Das war bei der Kostenentscheidung zu berücksichtigen.

III. Der Unterlassungsanspruch ist im jetzt noch verfolgten Umfang begründet (§§ 1, 13 Abs. 2 Nr. 2, 11 Nr. 11 HWG).

1. Die Vorschrift, auf die die Anträge zu a) und b) abstellen, lautet: Außerhalb der Fachkreise darf für Arzneimittel, Verfahren, Behandlungen, Gegenstände oder andere Mittel nicht geworben werden … 11. mit Äußerungen Dritter, insbesondere mit Dank-, Anerkennungs- oder Empfehlungsschreiben, oder mit Hinweisen auf solche Äußerungen.

“G”, ein homöopathisches Arzneimittel, ist in einer Publikumszeitschrift beworben worden. Die in den Anträgen umschriebene Werbung verwendet Äußerungen von Mutter und Tochter K. Die Angaben, die zu den beiden Frauen gemacht werden, sind als deren “Äußerungen” im Sinne der Vorschrift anzusehen. Zwar muß weder die Bitte, das Mittel zu testen, noch eine Dokumentation, notwendig bedeuten, daß sich die Testpersonen selbst geäußert haben. Solange aber nichts Gegenteiliges mitgeteilt wird, muß ein durchschnittlich verständiger, aufmerksamer und informierter Verbraucher als selbstverständlich davon ausgehen, daß die Dokumentation auf solchen Äußerungen beruht und die Wirkung des Präparats als Schlankheitsmittel bestätigt.

Die Vorschrift will unter anderem den bedenklichen Werbeeffekt verhindern, der darauf beruht, daß scheinbar neutrale und objektive Dritte aus eigener Erfahrung das Heilmittel vermeintlich unbefangen bewertet haben (Doepner, HWG, 2. Auflage, 2000, § 11 Nr. 11, Rdnr. 5). Deshalb kann es nicht darauf ankommen, wie die Äußerung präsentiert wird, entscheidend bleibt, daß sie als von einem Dritten stammend erkennbar ist.

Der Dritte muß deshalb nicht wörtlich zitiert werden. Es bleibt auch dann “seine” Äußerung, wenn die Angabe nach ihrem Inhalt von ihm stammt und als Referenz erkennbar bleibt. Die Angaben (einzigartig dokumentierte “Schlankheitstropfen”, “nach 4 Wochen purzelten ohne Sport und Diät schon die Pfunde”, “hat trotz Urlaub und Schlemmerbuffet in 4 Wochen eine kleinere Kleidergröße erhalten – nun rutschen die Hosen”), rühren von den beiden Frauen selbst her, denn sie erscheinen unter den gegebenen Umständen nicht als Beobachtungen, die das werbende Unternehmen gemacht hat. Selbst wenn man es anders sähe, bliebe unter dem gleichen Gesichtspunkt die Wiedergabe ein Hinweis auf die Äußerungen der beiden Frauen.

2. Eine Verletzung von HWG-Vorschriften stellt eine unlautere Handlung dar und verpflichtet grundsätzlich nach § 1 UWG zum Unterlassen (Doepner, a.a.O., Einl., Rdnr. 41). Besondere Umstände, die ausnahmsweise zu einem anderen Ergebnis führen (BGH WRP 1999, 643 – Hormonpräparate), werden nicht vorgetragen.

Ein Verstoß gegen das die Allgemeinheit schützende HWG ist schon wegen der Nachahmungsgefahr wesentlich im Sinne des § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG. Die Wiederholungsgefahr folgt aus dem Verstoß.

3. Eine abweichende Bewertung ergibt sich nicht unter europarechtlichen Gesichtspunkten:
Art. 5 der Richtlinie 92/28/EWG (Doepner, a.a.O., Anhang II) befaßt sich mit der Werbung für ein Arzneimittel in der Öffentlichkeit, die keine Elemente enthalten darf, die f) sich auf eine Empfehlung von Wissenschaftlern, von im Gesundheitswesen tätigen Personen oder von Personen beziehen, die weder Wissenschaftler noch im Gesundheitswesen tätige Personen sind, die aber aufgrund ihrer Bekanntheit zum Arzneimittelverbrauch anregen können; j) sich in mißbräuchlicher, besorgniserregender oder irreführender Weise auf Genesungsbescheinigungen beziehen.

Dem Wortlaut nach beschreibt die Richtlinie 92/28/EWG ein engeres Verbot als das deutsche Recht, denn sie qualifiziert die Äußerung und die Person des Äußernden. Der deutsche Gesetzgeber ist aber nicht gehindert, strengere Maßstäbe anzulegen, denn die Richtlinie legt nur Mindestanforderungen für die Werbung fest (OLG Frankfurt PharmaR 1995, 140, 143; OLG Düsseldorf WRP 1998, 806, 808; Bülow, PharmaR 1994, 299, 301; Bülow/Ring, Einf. Rdnr. 5).

Gröning (Heilmittelwerberecht, Einleitung Richtlinie 92/28/EWG, Rdnr. 19, 21 ff.) und Doepner (a.a.O., Einl., Rdnr. 25, 30), die diese Belege zitieren, halten eine solche Auffassung für nicht hinreichend begründet, weil sie eine vertiefte Auseinandersetzung mit der Thematik vermissen lasse. Die Auslegung ergebe, daß eine Vollharmonisierung angestrebt sei und in Teilbereichen auch ermöglicht werde (so – nach Doepner, a.a.O., – auch KG PharmaR 1995, 125, 136).

Der Vorschlag des Europäischen Parlaments, dem nationalen Gesetzgeber die Möglichkeit schärferer Bestimmungen vorzubehalten, sei nicht übernommen worden, der Zusammenhang mit den Richtlinien 92/26/EWG und 92/27/EWG lasse die Tendenz der Richtlinie 92/28/EWG zur Vollharmonisierung erkennen, und der Öffnungsvorbehalt bei einzelnen Bestimmungen zeige, daß ein genereller Vorbehalt nicht gewollt sei.

Die Regelungsdichte des Art. 5 lasse dem nationalen Gesetzgeber keinen Freiraum (Doepner, a.a.O., Einl., Rdnr. 34). Diese Sicht vermag sich der Senat nicht zu eigen zu machen. Begriffe wie “Regelungsdichte” und “Tendenz” bieten keine hinreichend scharfen Maßstäbe für die Feststellung, der europäische Gesetzgeber habe mit Art. 5 der Richtlinie eine abschließende Regelung bezweckt. Wie zweifelhaft die erreichte Regelungsdichte sein kann, macht Doepner selbst deutlich, der in § 11 Nr. 11 HWG eine kongruente europarechtskonforme Umsetzung von Art. 5 lit. j der Richtlinie sieht, die keine überschießenden Anforderungen enthalte (a.a.O., Einl. Rdnr. 38). Selbst wenn man ihm darin folgt, daß der Begriff “Genesungsbescheinigung” ganz umfassend zu verstehen ist und bei richtlinienkonformer Auslegung auf jede Äußerung Dritter zutrifft, die besagt, daß das beworbene Arzneimittel einen Beitrag zum Heilungsprozeß geleistet hat (a.a.O., § 11 Nr. 11 HWG, Rdnr. 25), so muß doch nach der Richtlinie die Verwendung einer solchen Äußerung zusätzlich dadurch qualifiziert sein, daß dies in mißbräuchlicher, besorgniserregender oder irreführender Weise geschieht.

Demnach stellt die Richtlinie auf eine konkrete Gefährdung durch die Werbung ab, während der deutsche Gesetzgeber ein abstraktes Gefährdungsdelikt umschrieben hat (Doepner, a.a.O., § 11 Nr. 11 HWG, Rdnr. 9). Die von Doepner auch in diesem Punkte angenommene Regelungsdichte ist tatsächlich nicht erreicht. Daß der Vorschlag des Europäischen Parlaments, dem nationalen Gesetzgeber die Möglichkeit schärferer Bestimmungen vorzubehalten, nicht übernommen worden ist, zwingt schon deshalb nicht zu dem Schluß, ein solcher Freiraum sei nicht gewollt, weil es ohne weiteres möglich gewesen wäre, dies in den vorausgeschickten Erwägungsgründen in Worte zu kleiden, und zwar gerade dann, wenn man durch den genannten Vorschlag auf das Problem aufmerksam geworden ist.

Eine erkennbare Tendenz zur Vollharmonisierung bedeutet nicht, daß der europäische Gesetzgeber der Meinung ist, sie bereits mit seinen Regelungen erreicht zu haben, oder daß er dieses Ziel mit der Richtlinie überhaupt verfolgt. Ein noch so großer Schritt auf ein bestimmtes Ziel hin heißt nicht, daß dieses Ziel mit diesem Schritt auch erreicht werden soll oder muß. Dagegen spricht nicht zuletzt, daß die Richtlinie zum Teil ausdrücklich nur Mindestanforderungen formuliert (Art. 4 Abs. 1 lit. b), ohne dies als Ausnahme kenntlich zu machen, während ihr Schweigen an anderer Stelle schon deshalb keine zwingenden Schlüsse erlaubt, weil der europäische Gesetzgeber offensichtlich nicht das Bedürfnis hatte, die Dinge abschließend zu regeln, sonst gäbe es beispielsweise keine Flucht in eine “konturlose Kompromißformel” wie bei Art. 3 Abs. 2 Satz 2 (Doepner, a.a.O., Einl., Rdnr. 33).

Wenn die Richtlinie 92/28/EWG eine die Irreführungsrichtlinie 84/450/EWG ergänzende, nicht aber verdrängende Spezialvorschrift ist (Doepner, a.a.O., Einl., Rdnr. 25), dann bleibt auch auf diesem Gebiet deren Art. 7 in Kraft, wonach diese “die Mitgliedstaaten nicht daran (hindert), Bestimmungen aufrechtzuerhalten oder zu erlassen, die einen weiterreichenden Schutz der Verbraucher, der einen Handel, ein Gewerbe, ein Handwerk oder einen freien Beruf ausübenden Personen sowie der Allgemeinheit vorsehen.” Dem fügen sich die Formulierungen der Richtlinie 92/28/EWG zwanglos ein, denn eine Werbung wird nicht etwa für unzulässig erklärt, wenn sie die anschließend aufgezählten Elemente enthält (woraus sich vielleicht im Umkehrschluß ergäbe, daß sie ansonsten zulässig wäre), sondern es wird nur gesagt, daß sie diese Elemente nicht enthalten darf, während durchaus offenbleibt, was im übrigen für Zulässigkeitsanforderungen erfüllt sein müssen. Folgerichtig heißt es in den vorausgeschickten Erwägungsgründen: “Öffentlichkeitswerbung für Arzneimittel, die ohne Verschreibung abgegeben werden können, könnte sich auf die Volksgesundheit auswirken, wenn sie übertrieben und unvernünftig ist. Die Werbung muß, wenn sie erlaubt wird, bestimmten Anforderungen genügen, die festgelegt werden müssen.” Um einer Gefährdung der Volksgesundheit zu steuern, muß die Werbung “bestimmten Anforderungen genügen”, was ebenfalls für die Festlegung eines Mindeststandards spricht, denn bestimmten Anforderungen genügt auch derjenige, der höheren Ansprüchen gerecht wird. Hingegen wird nicht gesagt, daß die Richtlinie selbst diese Anforderungen festlegt, was sich doch leicht hätte formulieren lassen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 ZPO.